“模型作品”是我国《著作权法》第三条第（七）项明文列出的一种法定作品类型。《著作权法实施条例》第四条第（十三）项对“模型作品”的定义是：“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”。
根据《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义，“模型作品”必须根据有“形状和结构”的“物体”制成，此“物体”显然是指具有长、宽、高的属性，占据一定物理空间的实物，而“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”的“模型作品”也当然是三维的。因此，要制作“模型作品”，必须经过一个将实物按比例进行放大、缩小或按原尺寸制作的过程。
但是，根据《著作权法实施条例》第2条的规定，只有具备“独创性”的“智力成果”才能构成著作权法意义上的作品，“模型作品”作为一种法定的作品类型，当然也必须具备独创性。那么，一个将实物按比例制成另一物品的过程如何体现独创性呢？笔者试将这一过程分两种情况进行讨论。
（一）模型准确再现了实物
如果模型是严格地按照一定比例对实物进行放大、缩小或按原尺寸制成的，没有在外形、结构或装饰等方面作出任何改变，则这样的模型是不具备独创性的。这是因为独创性要求劳动者独立贡献出了源自于本人、能够被客观识别的东西。虽然考虑到两名劳动者有可能出于巧合，各自独立创作出相同智力成果，因此不能将独创性解读为“在世界上独一无二”，但在排除出于巧合存在相同智力成果的情况下，独创性实际上要求劳动者贡献出有别于前人智力成果的新成果，而不能仅仅重复前人的智力成果。
任何物体都是由点、线、面和几何结构等诸多要素构成的，而制作精确放大版、缩小版或按原尺寸制作模型的劳动者并没有贡献出源自其本人的，任何新的点、线、面和几何结构，而是按照比例关系准确地再现了它们。需要指出的是：有些模型的制作完全是工业化流程的产物，另一些模型则需要纯手工制作，需要艺人高超的技巧。但即使是后者，由于最终形成的模型与原物相比，除了尺寸严格按比例缩放之外，并没有产生可以被客观识别的，“源自于制作者”的成果，制作者所运用的仅仅是为进行“精确复制”所需要的技巧，因而由此形成的也只是大尺寸、小尺寸或原尺寸的复制件而已。英国版权判例也指出：“通过绘画去制作完美的复制件，或制作放大版的照片都需要极大的技巧、判断和劳动，但是没有人会认为油画的复制件或放大版的照片是具有‘独创性’的艺术作品并能获得版权保护。仅仅存在于复制过程中的技巧、劳动或判断并不足以产生独创性”。换言之，如果原物本身就体现了造型艺术作品，则这种制作过程产生的仅仅是“作品的模型（复制件）”而不是“模型作品”。
因此，当他人未经许可以复制、发行等方式利用“作品的模型”时，只可能侵犯原造型艺术作品的著作权，而不是既侵犯了原造型艺术作品的著作权，又侵犯了模型的著作权，或者只侵犯了模型的著作权，而不侵犯原造型艺术作品的著作权。因为在此情况下，原物和模型只不过是同一作品的两种体现（原件和复制件），只存在一个著作权。
（二）模型未能准确再现实物
如果模型的制作者在根据实物进行缩小、放大或按原尺寸制作的过程中，没有严格地按照各构成要素的比例关系，而是人为地改变了点、线、面或几何结构，导致最终形成的物品在内容上与原作品存在显著差异，则制作者贡献出了源自于本人的成果，而不是单纯地再现原作品。例如，在对人像雕塑进行缩小的过程中，刻意改变人像的表情或面部特征，导致缩小版的人像雕塑具有嘲讽的视觉效果。再如，以波音飞机为原型，制作供儿童玩耍的玩具，该玩具并非飞机的精确缩小版，而是适应儿童的审美心理，对飞机各部分的形状进行了重新塑造和艺术加工。在这种情况下，制作者的确在保留原作品基本艺术表达的情况下，通过增加新的艺术表达创作出了新作品，也即原作品的演绎作品。
但是，对于这样一种作品，能否符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义却是值得质疑的。首先，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义中有“目的要件”，即要求该模型必须“为展示、试验或者观测等用途”而制作，“试验或者观测”显然要求模型精确地再现原物，否则无法实现这类用途。例如，在研发飞机的过程中，需要“将飞机做成几何相似的小尺度模型”，利用相对性原理和相似性原理，将其置于风洞中进行试验。在我国国防科研人员研发歼十战机的过程中，对模型在风洞中进行了一万多次的试验，为飞机研制提供了大量科学准确的气动试验数据。可以想像，用于试验和观测的歼十战机模型，只要在造型和结构上与真机有丝毫的差异，研发工作就会前功尽弃。而“展示”的对象显然是原“物体”，也即制作模型是为了让观看者从中了解原“物体”。如果模型与原“物体”在内容上相去甚远，就达不到“展示”的目的了。
其次，“模型作品”定义中还有“制作方法要件”，即“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。“按比例制成”当然是对原“物体”按统一的比例缩小、放大或按1：1的比例原样制作，从而在模型中保持原“物体”的“形状和结构”，而不可能是对其中一部分按10：1的比例，对另一部分又按20：1的比例进行制作。因此，上文提及的可具有独创性的制作实例——在对人像雕塑进行缩小的过程中，刻意改变人像的表情或面部特征，不符合立法对“模型作品”的定义。
由此可见，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义是自相矛盾的。“模型作品”必须符合独创性的要求，但对“模型作品”的定义却恰恰排斥了有独创性的制作过程。实际上，《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义直接来源于《现代汉语词典》对“模型”的第一个释义—“依照实物的形状和结构按比例制成的物品，多用来展览或实验”。但这种简单的照搬却带来了严重的问题：“模型”与“模型作品”绝非同义语。在风洞中进行试验的歼十战机模型是符合《现代汉语词典》定义的“模型”，却并非著作权法意义上的“模型作品”。
（三）立法对“模型作品”的定义造成了司法实践中的问题
目前的司法实践中，在原告主张自己制作的模型被未经许可使用的情况下，一些法院不加区分地认定：（1）模型是“模型作品”；（2）模型制作者享有“模型作品”的著作权。例如，在“北京赛野模型公司诉北京市京一天成模型制作中心案”中，原告制作了“万润家园”等5个房地产项目的建筑模型。法院在没有深入阐述理由的情况下认定：参展的涉案5个房地产项目建筑模型是受我国著作权法保护的模型作品。原告是上述模型作品的作者，并依法享有著作权。同样，在“深圳市广益塑胶公司诉周亚波案”中，原告指称被告拷贝了自己研制的织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标等产品图片近400张，并擅自发布。法院认定原告发布的产品图片属于著作权法中的“图形作品和模型作品”。
如上文所述，如果建筑模型是严格地按照一定比例，根据建筑物制作的建筑模型，则在原建筑本身就是建筑作品的情况下，建筑模型与建筑物相比，无独创性可言。二者体现的是同一个建筑作品，而不是“建筑作品”和“模型作品”这两个不同的作品。这一点在许多国家的著作权立法中都得到了确认。例如，英国《版权法》第4条规定：“建筑（作品）”包括为建造建筑物所制作的模型（model）。美国《版权法》101条规定：“建筑作品”是在任何表达介质上体现出的对建筑物的设计。在“Shine诉Childs案”中，法院认定：在建筑模型中体现的对各种设计要素的安排和组织符合建筑作品的定义。在这种情况下，建筑作品的著作权人（往往为建筑设计师事务所或根据合同取得著作权的开发商），才是建筑模型被他人未经许可使用时适格的权利主体。而“织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标”等纯粹的工业产品并不是作品。为了真实地展示产品而严格按照比例制作的模型无独创性可言，将其认定为“模型作品”是违背著作权法原理的。
当然，在根据实物制作模型的过程中，如果制作者进行了艺术的抽象或增加了艺术装饰，则完全可能符合独创性的要求。但法院在未比较模型与原物，未考查模型独创性的情况下，认定模型就是作品，在逻辑上是值得商榷的。
而在另一类案例中，法院认定的“模型作品”符合独创性的要求，却不符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义。在“徐慧玖诉上海东方书报刊服务有限公司案”中，原告参加了被告对“第二代东方书报亭”设计方案的征集活动，绘制了新一代东方书报亭的设计图并制作了模型。在其发现被告启用的东方快报亭与之设计相似时，起诉被告侵权。在起诉时，原告只完成了建筑作品的设计图及模型，并没有实际建成建筑作品，而法院一直将涉案模型称为“模型作品”。从该案的案情看，原告自行设计了图纸和模型，而且图纸和模型体现出的设计还有一些区别，因此涉案模型确实可以构成作品。但问题在于：该模型并不符合《著作权法实施条例》为“模型作品”设定的“制作方法要件”——“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。因为原告是根据图纸制作模型的，并非根据任何已建成的东方快报亭（物体），按照一定比例制作模型。但这一问题的出现，主要是因为立法对“模型作品”的定义本身存在矛盾。
（四）、问题的根源：错误理解《伯尔尼公约》中“model”的含义
那么，为什么《著作权法实施条例》会如此定义“模型作品”呢？笔者臆测，这是因为《伯尔尼公约》第2（7）条规定：应由本联盟成员国自行决定其立法适用于实用艺术作品、工业设计（industrialdesigns）和“models”的范围，以及保护的条件。其中“models”一词被直译成“模型”。但是，这种直译是成问题的。
世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》对“model”的解释是：在物质载体上，对艺术作品或商品的外观作出的立体造型设计，它提供了制作艺术作品或制造工业产品的样式。从该释义中可清楚地看出，“model”的意思与汉语中的“模型”差异极大，甚至可以说是南辕北辙。汉语中的“模型”，正如《现代汉语词典》所定义的那样，是先有实物，再根据该实物的形状和结构按比例制作的物品。而在著作权法中，则是先有“model”，再根据“model”的样式，制作立体艺术作品或工业产品。英国《版权法》第4条中的用语是：“为建造建筑物所制作的‘model’”。美国1909年《版权法》第5条将“艺术作品，以及为艺术作品所作的‘model’或设计”列为一类法定作品。该法第1条更是清楚地规定：当受保护的作品是对艺术作品的“model”或设计时，版权人享有实现、完成它（complete,execute,andfinishit）的专有权利。这些立法中的“model”都特指为最终完成立体作品而做的造型设计。
对于这一点，可供参考的是对《巴黎公约》中“utilitymodel”的翻译，对该术语的正确中文翻译就是专利法中的“实用新型”。显然，该术语中的“model”并非汉语意义上的“模型”——根据已有实物按比例制作的物品。根据《专利法》第2条的规定，“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。作为一种“技术方案”，“实用新型”是制造最终产品的基础。从过程上看，是先有“实用新型”这一技术方案，后有根据该方案制造的产品。从专利授权的角度看，要获得实用新型专利权，只需要提交技术方案，并不需要提交最终产品。
郑成思教授也早已指出：“在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条（七）款（中文译本）里，可以见到专门把‘模型’列为可受保护的客体之一。但这不过是翻译技术问题，或可以说是翻译上的一种失误。……该款所指的实际是‘立体外观设计’，以与‘平面外观设计’（Design）相对应”。
上文提及：英国《版权法》第4条规定：“建筑（作品）”包括为建造建筑物所制作的模型（model）。英国有关版权法的权威著作《Copinger与SkoneJames论版权》对此清楚地指出：
如果一个模型是为了建造（建筑物）的目的而制作的（amodelforabuilding），则该模型可以作为建筑作品受到保护。该用语没有提到“对建筑物制作的模型”（amodelofabuilding），说明该条款是有意要区分这两种情况。“为了”这一用语暗示了制作模型与意图建造的建筑物之间的积极联系。在这方面，这种模型与建筑示意图与草图一样，是在完成对建筑物或构筑物的设计过程中的准备性工作。这就排除了根据建筑作品而制作的模型，因为这种模型不是为了显示将要建造的建筑物或构筑物的造型而制作的。如果这种模型能够受保护，也是作为手工艺品受到保护。
因此，著作权法意义上的“model”并不是汉语意义上“物体的模型”，而是“对作品或物品的立体造型设计”。如果使用更为简洁通俗的译法，可以采用“原型”，即以“原型”体现的造型设计。《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义之所以自相矛盾，是因为其用汉语中“模型”的通常含义代替了“model”在著作权法中的应有之义。
上述观点摘自王迁老师原载于《华东政法大学学报》2011年第3期上的文章《论对“模型作品”定义的重构（上）》，本人十分认同王迁老师的观点，也就是说著作权法意义上的“模型作品”本意应该是“对作品或物品的立体造型设计”。即作品或物品的“原型”，即以“原型”体现的造型设计。结合到本案中，如果二审法院也持有类似的观点似乎还可以勉强解释其判决结果，如果二审法院认为之后的“歼十飞机（单座）”造型是根据之前的“歼十飞机（单座）”模型制造而成的，那么当然“歼十飞机（单座）”模型可以被认为是著作权法中所指的“模型产品”而得到著作权的保护。但是，实际上的情况并非如此，中航智成公司所主张的“歼十飞机（单座）”模型是由中航智成公司根据“歼十飞机（单座）”等比例缩小制作而成，可见其所主张的飞机模型属于对“歼十飞机（单座）”的精确复制，因此其并不符合上文中所述的真正构成著作权法真正意义上想要保护的“模型作品”的定义，因此，基于此，二审法院判决“歼十飞机（单座）”模型构成著作权中的模型作品而应该受到著作权保护的判决也是值得商榷的。
四、对飞机造型及其相关模型作品的可行保护措施
如上所述，对于飞机，尤其是战斗机的研发、制造过程中，性能参数的更优为设计者或制造者所主要追求的目标。在设计、研发过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试并根据测试结果不断的做出相应的实质性改进，以实现飞机性能的最优。飞机设计完成后所产生的“艺术”方面仅为其设计过程中的附带产物，且其必然体现了相应的实用功能，而该“艺术”方面的改变亦必然影响相应实用功能的实现，即在飞机造型中其“艺术”方面与“实用”方面并非相互独立，无法分割。也就是无法区分飞机造型中哪些成分是可独立于飞机性能的纯粹艺术表达，因此也就无法认定飞机造型构成美术作品从而得到著作权的保护。同样地，根据飞机造型按照一定的比例精确复制的模型也因为不能体现出独创性而无法得到著作权的保护。
对于飞机的知识产权的保护其实并非著作权保护这一条路可选。我国的专利法为发明创造提供了发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种保护措施。对于飞机设计中涉及工艺、控制等技术方面的技术方案完全可以申请发明专利予以保护，对于一些只涉及具体结构的技术方案甚至可以申请实用新型专利予以保护，而对于飞机的外观那些涉及“艺术”方面的涉及完全可以申请外观设计专利予以保护，这在实践中是完全可行的并且也是完全符合专利法的相关规定的。
此外，如果即使在未来的司法实践中对飞机的造型给予了著作权的保护，同样可以同时申请发明专利、实用新型专利和外观设计专利来实现对飞机设计制造所涉及的工艺和结构的全方位的保护，二者并不冲突。根据广东省高级人民法院民事判决书（2010）粤高法民三终字第114号和广东省高级人民法院民事判决书（2010）粤高法民三终字第115号可以看出，法院对外观设计专利权和著作权是否可以同时存在一个作品上所持的态度是肯定的。具体是，其指出作品所有人在作品完成之日起享有著作权，其有权决定是否以该作品申请外观设计，并可以在符合专利法授予外观设计专利的条件时，获得专利权。我国法律未规定作品在申请专利时必须放弃享有的著作权，因此同一件作品得到著作权和专利权的双重保护并不违反法律规定。此时，两种权利依据不同的法律产生，权利界限有所区别，权利保护的侧重点不同。权利人既可以选择保其中某一种权利，也可以选择同时保护两种权利。人民法院应当根据相应法律，判断相关权利是否被侵犯，以及是否应当停止侵权行为。而在确定赔偿数额时，则应贯彻全面赔偿原则，对同一侵权行为造成的相同的经济损失，不予判决重复赔偿。与此对应，当某一种权利因故丧失后并不必然导致另一种权利丧失。
作者：北京品源专利代理有限公司合伙人 王小衡
