绪论
“打车软件”是一种装载于智能手机的应用软件，也是一个城市客运车辆信息平台。乘客通过打车软件能够分享自己的需车信息，并实时传达给位于其地理位置附近的司机，双方迅速进行匹配，以提高打车效率。2009年3月，Uber公司于美国旧金山成立，推出了全球第一款“打车软件”UberCab。从2010年6月，UberCab在旧金山首次投入市场到2014年12月，Uber的业务已遍及全球53个国家和地区的200多个城市。在我国，从2012年手机打车软件首次上线至今，全国共有30余款打车软件，注册用户已达2000万个。
2015年1月17日，济南车主陈超从济南八一银座附近拉着两名乘客去西客站，到站下车时，客管办的执法人员过来问，是不是用打车软件过来的，当时他说过来送朋友，乘客也表示他们是朋友关系。可在执法人员的盘问之下，乘客为了赶火车改口说是打专车过来的。一番询问后，客管办把车开走，给了陈超一张暂扣单。而实际上，双方并未当场结算，随后陈超不服行政处罚，申请开了听证会，而在事后不久，他就收到了一张2万元的行政处罚决定书，在交了罚款后，陈超继续状告济南市客运管理中心。4月15日，陈超诉济南市客运管理中心案开庭，被媒体称为“专车第一案”。
“专车第一案”最终到底是谁胜诉，这点我们可以暂时搁置。我们主要想了解的是既然要对“专车”进行监管，那么应该如何规制？2015年交通运输部颁布的网络预约出租车新制度，已经成为讨论热点，批评意见多数都集中在合理性、正当性层面。这样一个全球性的规制问题，运管部门更多强调其技术上的正当性，而批评者则更多强调不应当规制新兴业态。这些讨论，忽略了中国的法律制度文本和实践。
既然交通运输部对这一产业政策草拟了一个暂行办法，用法来治。那么，作为一个公共商事活动（publicbusiness）的法律，新规究竟是否符合现有法律制度？交通部究竟应当怎么作出好的法律规制？
一、我国互联网约车模式概况
1.互联网约车的含义
互联网约车，是相关车主通过巡游以及非巡游的方式，通过“打车软件”，实时的为乘客和司机提供的信息分享平。通过这一平台，乘客可以在软件中所显示的地图上查看自己的位置和一定地理距离范围内的出租汽车或互联网专车的分布情况和信息。乘客将自己的地理位置信息、目的地信息发送至智能叫车系统，再由系统将乘客信息传递给在距离其地理位置一定范围内的出租汽车司机或专车司机。司机收到乘客的订单信息之后，可以选择是否“接单”。如果匹配成功，打车软件将分享登记的车主信息。同时，在软件的地图上也会更新应召车辆的实时位置，并在车辆将到时提醒乘客到路边等候。
2.互联网约车软件提供的服务
约车软件将手机地图、第三方支付平台、智能手机定位功能结合在一起，为乘客叫车司机接驾乘客，双方结算费用提供便利。目前在我国，打车软件主要提供两项服务：
1、作为传统出租汽车的电召平台，及时或提前预约具有运营资质的出租汽车。
2、及时或提前预约“专车”。专车又称为约租车或互联网专车，是一种新型的服务业态。
专车主要有两种运营模式：
一是以Uber为代表的三方合作式：互联网公司提供信息服务，他们从汽车租赁公司(如神州租车)租赁车辆，同时雇佣第三方劳务派遣公司提供的驾驶员;
二是以易到为代表的私家车挂靠式，私家车主连人带车加入后，互联网公司将私家车挂靠给第三方租赁公司，同时将司机签订给第三方劳务派遣公司。第二种方式相对于前者更易聚积大量车辆，同时成本更低，因此被大多数专车公司，比如滴滴、快的、易到用车。
二、打车软件在发展中的问题探析
事物的发展是前进曲折的，打车软件作为一种新事物，其存在的合理性并不意味着发展是一帆风顺毫无缺陷和弊端的。《南方日报》曾经指出打车软件存在的“五宗罪”：一、打车软件的使用会影响司机的注意力，从而危及安全；二、加价制度涉嫌违法；三、无准入制度使黑车横行；四、乘客隐私暴露；五、垃圾广告充斥，软件以此盈利。以上问题声讨最多的还是打车软件的“加价”问题，而且最早出现行政部门声音的也是“加价”引发的。对此，各大城市的监管部门相继出台政策，对打车软件进行强制性管理。武汉市客运出租汽车管理部门认为出租车司机安装打车软件采取加价收费的方式营运，违反了《武汉市城市客运出租汽车管理条例》关于“出租汽车经营者应当执行物价部门核定的收费标准”的规定，所以客管处向武汉市出租车运营单位发出通知，要求使用打车软件的驾驶员，在营运中严格使用计价器计价，禁止收取“加价”。北京市交通委公布《北京市出租汽车手机电召服务管理实施细则》，要以授权许可的方式将符合条件的“打车软件”纳入官方统一平台。而深圳市交通运输委员会客运交通管理局下发的《关于加强手机召车软件监管的通知》，要求深圳市各出租车公司对已经安装手机召车软件的驾驶员必须责令卸载，不得继续使用。
三、政府管制的现实探讨
政府管制下的出租车。究其原因，“专车”等网络约车方式的出现源于现实的需求。第一是数量缺口。民众出行的需求日益增长，迫于交通压力和就业压力，出租车的数量却没有与之同步增长，供需之间出现了巨大的缺口。第二是服务质量。出租车行业由于垄断的强势地位。普遍存在服务水平不佳的情况。随着社会的发展，闵总对于服务行业的要求不断提升。而网络约车所提供的服务与其形成鲜明的对比。
出租车行业上述问题，一定程度上是由于政府的管制行为引起的，我国政府对出租车行业实行各方面的管制，包括准入管制、合同管制、票价管制、车辆更新管制。在多个管制的行为中，管制的核心在于特许经营权。行政许可部门将自己作为一个市场资源的分配者，将出租车牌照进行分配。很难根据市场需求进行合理分配。
政府管制下的出租车市场存在诸多弊端，多年来的改革呼声也日益高涨。政府管制的初衷是弥补市场失效，但政府管制所带来的结果却不尽如人意。出租车行业特许经营的管制措施带来了权利的扩张，食利阶层的形成，社会效益的递减。国家-国家机器和国家权利—是一社会中每个产业潜在的资源或潜在的威胁。
出租车不像有固定场所的餐厅，乘客上了一辆服务不佳的出租车后，下次再遇到这辆车的机会极低。仅仅依靠出租车个体来建立信誉，是不可能奏效的；必须引入公司管理，才能监管质量和维护品牌。过去世界各地尝试个体登记准入制度，效果差强人意，原因就在这里。信息不对称的困难，使得各地的出租车往往要接受企业和政府的双重治理。一般出租车公司负责监管服务质量，并通过收取所谓的“份子钱”来盈利；而政府既对出租车公司制定公共服务标准，又承诺以限制牌照数量的办法来维护既有出租车主的利益。
管制的产生是与市场失灵相联系的，当市场机制不能实现资源有效配置，即出现市场失灵时，政府就通过管制以矫正和改善市场机制存在的缺陷，干预资源配置。市场失灵时政府管制的必要条件，但不是充分条件。本文认为，我国专车行业处于起步阶段，并没有达到市场失灵的程度；在现今情况下政府管制总不能达到预期效益，政府管制到何种程度有待商榷。行政监管行为应该准对落脚点，互联网约车行业存在的安全风险，乘客维权，黑车经营等问题上。
四、关于监管部门解决方式合法性探讨
法律对社会大众的立法精神是法律没有禁止即许可，而对行政部门而言，是法律没有授权即禁止。武汉、北京、深圳等地监管部门相继出台的管理条例，实施细则及通知是否的妥当，其下发的通知能否作为打车软件的法律依据？
1.控权机制
要想设立一个新产业的规制，受制于各种原因，中国采用了主体准入控制机制，就是行政许可。设立行政许可的权限，是受到行政许可法控制的：首先，有实体理由，公共利益标准（行政许可法第12条，本段内下同），以及自治和市场例外（行政许可法第13条）；其次，能够直接设立行政许可的是全国人大及其常委会、国务院，以及地方省级人大，并且要体现为法律、行政法规和地方性法规；再次，为期一年的临时行政许可，作出机关是国务院和地方省级政府（行政许可法第14、15条）。
很清楚，交通运输部的《暂行办法》，既没有上位法，也不符合行政许可法规定的权限。而且，请注意，如果没有上位法，“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”（行政许可法第17条）；如果有上位法，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可”（行政许可法第16条）。
因此，即便是曲解扩大对《道路运输条例》的解释，设定这个《暂行办法》也属于增设；上位法的实施条件发生变化的，“已设定的行政许可，认为通过本法第十三条（即前文所说的自治和市场例外）所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”（行政许可法第20条）。对于这些行政许可法的规则，交通运输部完全没有解释，其逻辑是怎么推导出来的，也没有证明怎么不符合行政许可法第13条，更不用说第20条了。
结论很清楚，《暂行办法》完全不符合现行法律下已有的控权机制，交通运输部根本不应当拿出来征求意见，这是一个没有法定依据的法律规制。
2.实例探讨
以北京的事先备案与授权许可式的管理模式进行分析，依照行政法律规定，备案应当提请本级人民代表大会及其人大常务委员会制定地方性行政法规，而在此之前，北京市政府相关监管部门是无权作出许可的。即便监管部门有权约束和规范出租车行业及司机的行为，但是在具体行政管理上，也涉及权力是否行使适当、合法的问题。如果运管局认为出租车司机使用打车软件的确扰乱了市场秩序，破坏了社会公平，必须取缔，那么，监管部门就有必要公开指出打车软件哪些方面何种程度扰乱了市场，而且这种说法要有相关法律依据。
此外，《行政许可法》第四条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”在行政部门作出涉及社会公众利益的行政许可时，要在法律规定的权限范围内，举行听证会，听取采纳社会公众的意见，促进信息公开，指明打车软件存在的弊端以及取缔的必要性，且这种必要性符合社会公众的利益取向，并非单方作出决定。据此，监管部门对出租车司机是否安装或卸载打车软件作出许可，属于超越职权的行为。
3、监管缺失：未对打车软件公司进行监管
互联网专车服务属于道路运输行为，因此，目前由各地交通运输管理部门对其进行监管。但是，对于提供互联网专车信息的信息服务商——打车软件公司，并没有相关部门对其进行管理。私家车在现有法律框架下提供客运服务属于非法营运，打车软件公司为其提供需车信息服务应负相应责任。私家车主在注册申请成为专车时，打车软件公司应该对车辆是否确实属于汽车租赁公司进行核实。目前各地纷纷出台政策对“专车”进行规制，但尚未有针对打车软件公司的具体做法。
结语
随着未来平台服务功能的不断完善，互联网平台上还将提供智能公交、城市物流等服务信息。移动互联网时代，共享经济是很重要的因子。一项管理措施的推行，经常会带来公平与效率的问题，专车形式无疑提升了效率，为资源配置提供了一条新渠道，而能否在效率优先的基础上兼顾公平？如能兼顾传统顾客和新顾客的利益，获得越来越多乘客的理解，那么，我相信政府主管部门对专车也会乐观其成的。
作者：品源管理咨询公司 黄东峰
