随着计算机技术、互联网和通信技术的发展，对软件的改进已经是互联网、通信领域企业的主流技术发展方向，因而涉及计算机程序的发明创造也日益增多。由于涉及计算机程序的发明专利申请具有特殊性，所以在审查指南第二部分第9章单独就此类发明专利申请的撰写要求和审查要求进行了规定。
但是，对于此类发明专利申请的权利要求保护范围在专利侵权诉讼中的使用，仍存在不确定的问题，这对于如何撰写此类申请也将产生一定影响。
一、法律依据
1、对于涉及计算机程序的发明专利申请，在审查指南第二部分第九章中，特别规定了其撰写方式。具体为：
“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。
如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”
由上述规定可知，对于全部以计算机程序流程为实现方案的情况，装置权利要求可以且应该与方法各步骤对应一致。目前的撰写习惯中，通常会以XX模块，用于执行某步骤的方式来限定装置的各组成部分。以这种方式撰写的装置权利要求的各组成部分，应当理解为使通过计算机程序来实现的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
2、对于功能性限定特征，在审查指南第二部分第二章中的规定为“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。”
由上述规定可知，对于常规技术方案中，权利要求中的功能性限定特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，其表明，实现方式应既包括硬件实现方式，也包括软件实现方式。若在产品权利要求中使用的功能性限定特征，则应理解为实现该功能性限定的特征，主要以产品结构、形状的方式体现。
可见，涉及计算机程序的装置权利要求的各组成部分，虽然是以功能模块的方式出现的，但与常规的功能性限定的技术特征是有差别的。主要差别在于，应如何认定装置权利要求为常规的产品权利要求，还是对应于计算机方法权利要求的虚拟装置权利要求。在此认定的前提下，又涉及，对于装置权利要求中的功能性限定模块，应认定为主要以硬件方式实现，还是主要以计算机程序方式实现。
3、司法解释
在最高法关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释中规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。这一规定与专利审查指南中对于常规权利要求中的功能性限定特征的规定基本一致。但是，在司法解释中，并没有对涉及计算机程序的特殊装置权利要求保护范围解释的规定。所以，在实际处理案件时，对于涉及计算机程序的装置权利要求中，功能性限定的模块如何确定其保护范围的问题，仍然是不确定的。
二、案例：
在2011年诺基亚诉华勤的专利侵权诉讼中，涉及的专利为申请号200480001590.4、名为选择数据传送方法的发明专利申请。该专利的主要权利要求如下：
1、一种用于在其中存在若干数据传送方法用于选择的电信系统中选择数据传送方法的方法，所述方法包括：
基于从用户接收的输入，确定待传送的消息；
检查涉及正在被输入或已经被输入的消息的至少一部分特性信息；以及
选择在预定选择条件下与所述消息的特性信息相关联的数据传送方法，以便传送所述消息，其特征在于：
所述特性信息是下列信息之一：信息类型，其指定所述消息中输入的和/或为所述消息选择的信息的格式；接收方的标识符；接收方标识符的类型。
2、如权利要求1所述的方法，其特征在于：
将所述方法应用于终端设备中用于输入消息的消息编辑器；
基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及
根据所述数据传送应用程序锁使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。
3、一种终端设备，被配置为基于从用户接收的输入来确定待传送的消息，所述终端设备还被配置为：检查涉及正在被输入或已经被输入的消息的至少一部分特性信息；以及
所述终端设备被配置为：为了传送所述消息，选择在预定选择条件下与所述消息的特性信息相关联的数据传送方法，以便传送所述消息，其特征在于：
所述特性信息是下列信息之一：信息类型，其指定所述消息中输入的和/或为所述消息选择的信息的格式；接收方的标识符；接收方标识符的类型。
4、如权利要求3所述的终端设备，其特征在于：
所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；
所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及
所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序锁使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。
原告基于权利要求7主张被告的手机侵犯专利权，在一审判决中，法院的相关评述意见如下：
“本案中，原告据以主张权利的为专利权利要求7，对照原告专利权力要去1、2和说明书所陈述的发明目的可知，权利要求7要求保护的是一种能够实现或执行权利要求1及2所述方法的装置。分析权利要求7的文字结构可知，其撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。根据前述最高人民法院司法解释的规定，权利要求中以“被配置为”表述的技术特征均应结合说明书和附图描述的具体实施方式及其等同方式确定其内容。但该专利中所罗列内容中，多数涉及的仍然是方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。并且本院进一步检查说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。”
此外，本次判决书中还指出“涉及装置的权利要求系方法权利要求每一个步骤前加上“被配置为”而组成。对于这样撰写的权利要求，应当要求原告进一步说明“被配置为”的具体实施方式，以明确原告除了在方法上对现有技术作出了贡献之外，在装置上相对于现有装置的技术贡献何在，否则就是给予一种纯功能限定的装置予以了保护。这既阻碍了在专利申请日之后技术的进一步创性，又会导致专利的保护范围囊括了专利申请日之前已经存在的所有实施方式，显然是与界定专利保护范围的目的相违背。”
由上述判决内容可见，在司法体系中，仍然将涉及计算机程序的装置权利要求的功能性限定模块，作为常规的产品权利要求的功能性限定模块，要求提供主要以硬件方式来实现的技术方案，而忽略了所要保护的技术方案实际上以计算机程序来实现的技术事实。
三、专利司法保护与撰写规定之间矛盾的思考
参考上述的法律规定和案例实际情况发现，按照现有的撰写规定和常见撰写风格，涉及计算机程序的发明专利申请，往往着重描述了计算机程序的步骤实现方式，而并没有提供如何以硬件方式来实现装置权利要求的内容，实际情况往往也无法提供对现有技术有贡献的硬件改进方案。
这种撰写思路似乎并不符合司法体系中对此类方案保护的要求。那么，涉及计算机程序的装置权利要求是否无存在的意义呢？涉及计算机程序的方案又该如何进行保护，才能在侵权纠纷中维护专利权人的利益呢？
对于这个问题，也许从专利侵权规定中能够找到一些答案。专利侵权行为应涉及如下：
1、未经许可制造专利产品的行为；
2、故意使用发明或实用新型专利产品的行为；
3、销售、许诺销售未经许可的专利产品的行为；
4、使用专利方法以及使用、销售、许诺销售依照专利方法直接获得的产品的行为；
5、进口专利产品或进口依照专利方法直接得的产品的行为。
对于涉及计算机程序的专利方案，可以采用侵权者使用专利方法的行为构成侵权行为来主张侵权。然而，在实际情况中，使用涉及计算机程序所涉及专利方法的人，往往是最终消费者，并未以生产经营为目的进行使用，所以在已有的司法规定中，此处存在一漏洞，无法以方法权利要求主张制造承载计算机程序的产品的制造者侵权。但是，在2015年3月22日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。这一规定使得专利间接侵权突破了传统间接侵权的从属性，回避了消费者实施最后环节是否构成直接侵权的问题，也避免了间接侵权中所涉及的连带责任问题，对不法制造商进行了单独的评价。正如《解释二》中的说明，这样的规定并没有“在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护”，但确实能够有效地解决目前存在的相关问题。
对于间接侵权的司法解释，目前尚没有案例实践，但如何针对此规定调整撰写思路，是值得代理人思考的问题。
作者：品源专利代理公司合伙人 孟金喆
