等同原则的背景

       技术创新用以文字语言加以描述形成专利，通过权利要求书保护发明创造，同时也通过其公开来达到通告公众的作用，以便公众能明确其保护范围，形成自身的发明创造，又不至于侵权，专利的保护范围必然涉及到对权利要求的解释，目前世界上对权利要求的解释主要分为三大类：

       一是中心限定原则，即在解释权利要求时，不要拘泥于权利要求的字面，可以把中心周围的一些技术特征纳入权利要求的保护范围，该种原则更站在专利权利人的角度去保护其利益，但公众却很难明确该专利权的保护范围边界。

       二是周边限定原则，即是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容决定，在理解和解释权利要求时，必须忠实地、严格地按照权利要求书的字面含义进行，权利要求书所记载的范围是确定专利权保护范围的最大限度，任何扩大解释都是不允许的。

       三是折中原则，《欧洲专利公约》第69条：“欧洲专利或欧洲专利申请给予的保护范围取决于请求权项内容，但发明说明书与附图应用来解释权项。

       中国专利法对于权利要求的解释更是贴近第三类，在模糊的权利要界限和严格字面化解释权利要求之间取得平衡，对专利权人予以公平的保护的，同时也使权利要求具有一定的确定性而通告公众。为弥补完全以权利要求的字面含义来确定权利边界的机械做法的缺陷，许多国家采用等同原则对权利要求的保护范围作了适当扩张，专利权的保护范围不仅包括权利要求字面含义所涵盖的范围，还包括使用等同原则所扩张的范围边界。等同原则的引入是平衡权利人利益与公众利益的平衡器，是司法实践的产物。

二等同原则的引入

       《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号，以下简称《最高院若干规定》）第十七条正式引入了等同原则: 专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

       《最高院若干规定》第十七条赋予等同原则判断标准，即 “三个基本+容易联想”标准，但未明确等同侵权的判定时间点，在理论和实践上，曾经出现了专利申请日、专利公开日、专利授权日、侵权行为日等不同标准，其中专利公开日、专利授权日只是申请日和侵权行为日的一种折中，因此主要争执点在于申请日和侵权行为日之间，中国司法解释在2015年给出了明确的侵权判定时间。

       《最高院若干规定》（法释[2015]4号）:专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

       上述为侵权判定的司法实践中提供更多法律规定方面的指导。然而在司法实践中，依然对等同原则在侵权认定中的适用出现分歧，主要体现在相关的判例上，由于我国不是实行判例法的国家，有关等同原则的适用各个法院也出现不一致的理解及解释，因此等同原则的适用呈现“百家争鸣”之境。接下来，我们结合具体案例探讨下有关等同原则的适用。

三等同原则的判例

       专利权人孙某某就其专利ZL200320112523.2“防粘连自动排气阀”进行了一系列维权事宜，从2008年至2016年，起诉了多家侵权产品的生产商和销售商，涉及的法院包括黑龙江省高级人民法院、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院、吉林省高级人民法院、辽宁省高级人民法院、吉林省长春市中级人民法院、中华人民共和国最高人民法院等。 

       权利要求内容：防粘连自动排气阀，包括壳体、浮球、阀座，壳体底部有进水口， 进水口上有进水套，其特征在于进水口上的进水套高于壳体底部，进水套的上表面呈锥面，浮球下部落在进水套上，不与壳体接触。在不同的案件中，虽然被起诉对象不同，但判定的事实基本相一致。各个法院均认为被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相比，不同之处在于被控侵权产品的进水套上表面呈平面，而涉案专利权利要求中进水套的上表面呈锥面。依据“相同侵权原则”加以衡量，各个法院均认为是不相同的，因此孙某某的一系列案件判定的关键点落在了进水套上表面呈平面与呈锥面是否等同的认定上。

       针对“平面与锥面”两个技术特征是否等同的认定，判定结果迥异，在同一时间维度里，不同的法院给出了不同的判定结果，甚至同一法院，在不同的时间里判定结果也截然相反。这也让我们对等同原则的适用问题深思。

四等同原则的适用

       适用等同原则，应注意几个问题：首先等同原则中视为等同的技术应当是指专利独立权利要求中全部技术特征，包括非必要技术特征和必要技术特征，等同原则是对权利要求中单一技术特征进行等同适用，而不是从被控侵权物整体技术方案进行等同适用。其次，从等同特征的含义出发，等同原则适用于实质相同的替换并且具有替换的容易联想性，即与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征为等同特征。最后，判定等同侵权的时间界定，以侵权行为发生之日为准，而非专利申请之日。

       在孙某某一系列判例中，在衡量“平面与锥面”是否等同，而法院给出了等同结论的理由之一是：被控侵权商品技术特征其他部分与涉案的实用新型专利技术特征一致。而将进水套表面从锥面改为平面，不影响技术方案的整体技术效果。本领域的普通技术人员，无需经过创造性劳动即可联想到。

       笔者认为上述给出的理由对于等同原则适用已经出现了偏差，“从锥面改为平面，不影响技术方案的整体技术效果”，这一理由已经忽略了“平面或锥面”这一技术特征，更遑论该技术特征本身所带来的功能和效果，扩大了等同原则的适用，这也有悖于全部技术特征原则。全部技术特征原则也可以简单理解为逐一技术要素比较，逐一技术要素其实最早这个已经在1993年美国的希尔顿.戴维斯化学公司和华纳.詹金森一案中进行过反复论证，最终最高法院采纳了等同理论适用于每一个技术要素及其等同物的观点，中国对此也有所借鉴，除了在《最高院若干规定》(法释[2015]4号)第十七条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题若干问题的解释》第七条都明确了“全部技术特征”，另外在《专利侵权判定指南（2017）》中也进一步指明：等同的替换应当是具体的，对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。可见，对于整体的等同理论中国司法已经表明了否定的态度。衡量对应的技术特征之间的替换势必要逐一分析每一个技术特征，自然会探究每一个技术特征的方式、功能、效果。在该案中，如果按照上述从技术方案的整体技术效果出发，避免浮球与壳体底部接触的功能，从而达到防止腐蚀、粘连的效果，笔者认为避免浮球与壳体底部接触，主要是由于“进水套高于壳体底部”这一技术特征所带来的相应的技术效果，进水套的高度支撑浮球底部不与壳体底部接触，从而达到防腐效果，显然上述法院给出的理由中已经忽略在权利要求中“锥面”这一技术特征的存在，在权利要求中明确写明“进水套的上表面呈锥面”，并且在说明书中也进一步明确“进水套为铜质，直径27毫米，上部为锥面，使其与浮球为面接触”，可见，专利权人在将进水套的表面限定为锥面，主要实现使其与浮球为“面”接触，而该涉案产品中进水套的上表面呈平面，进水套与浮球呈现“点”接触，然而“面”接触可以理解为多个接触点集合，而涉案产品仅是一个点接触，多个接触点对于浮球的支撑更具有稳定性， 可见“锥面”这一技术特征所实现的技术效果与“平面”已存在差异。因此，如果以整体适用等同原则，不适当地扩大了专利权人的利益保护范围，相应地会损害本专利权人的合法权益。

       其中一点需要指出，在北京市高级人民法院给出的《专利侵权判定指南（2017）》第50条：在判定是否构成等同侵权时，对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次判断，但手段、功能、效果的判断其主要作用。其中“依次”二字明确了手段、功能、效果之间的优先级别，但在实践中，未给出手段是否基本相同的判断，而是先从功能、效果角度衡量是否基本相同，再结合容易联想认定技术手段的基本相同，主要由于对于基本相同手段的“无实质性差异”认定相对而言较为复杂，而功能、效果更具有外在、显性、客观的特点，故从功能、效果的角度出发判断相对简单。实践中可采用反向排除法，如果根据现有证据能够证明被控侵权产品争议技术特征的功能和效果与涉案专利相应技术特征不相同，或者是功能和效果的不同属于显而易见且无需举证的情形，则无需再对手段和“容易联想”这两个构成要件进行判断，即能直接作出争议技术特征不构成等同的认定。反之，如果功能、效果不相同或者二者之间的不同不具有显而易见性，直接认定技术特征是等同的，这种判定方式将会存在偏差，在这个过程往往容易忽略对技术事实到法律认定之间的必要的推理或论证过程，弱化了手段对判断所起的作用，同时也使“容易联想”的标准缺少客观依据，上述给出的理由直接从机械性的套用等同原则的判断标准，容易造成等同特征认定的自由裁量空间过大，增加了等同判定的结果的不可预见性。

       等同原则的适用性，是经过司法实践摸索并通过司法解释进一步明确出来的，对于等同侵权的判定具有一定的指导意义，但这种判定也往往由于对于其适用性的理解参差而产生最终结果的偏差，笔者认为对于等同侵权的判定更为有效的而是从其根源出来，充分理解等同原则的平衡角色。

针对此案，2015年最高法院对等同原则的适用未从“三基本+容易联想”的判断标准直面论证，而是认为在专利侵权判定中，等同原则是对专利权利要求字面保护的扩张，是对专利权字面侵权的适当补充，等同原则适用为专利权人提供了切实有效的法律保护，鼓励了技术创新；另一方面，专利制度本身又要确保专利权的保护范围具有足够的法律确定性和可预见性，不因泛滥等同原则致使专利权保护范围缺乏确定性而损害社会公众的利益。另外，对于等同原则的适用须考虑专利申请与专利侵权时技术发展的水平，防止对专利技术方案中某些技术特征以专利申请日后新出现的技术进行简单替换而规避侵权的情况，合理界定专利权的保护范围。结合本案，认为专利权人在申请涉案专利时将其要求保护的技术方案限定为进水套的上表面呈锥面，不是平面，而锥面或平面均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案，因此专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在专利全的保护范围之外，鉴此，在侵权判定时，不能将技术特征“锥面”扩张到“平面”予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的依赖，从而损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。故本案中，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相比，并未构成等同的技术特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

       可见最高院对此案的判定是从等同原则的适用根本出发，充分考虑等同原则的平衡作用，既给予专利权人的公平保护，同时也不能因等同原则的慷慨逻辑致使专利权保护范围缺乏确定性而损害社会公众的利益，另外，最高院在判定过程中还指明了一点“对于等同原则的适用须考虑专利申请与专利侵权时技术发展的水平，防止对专利技术方案中某些技术特征以专利申请日后新出现的技术进行简单替换而规避侵权的情况，合理界定专利权的保护范围”，此处也进一步强调了判定等同的时间确定为侵权时间，这对专利权人的保护具有非常重要的意义，由于受专利申请时技术水平的限定，无法预料随着技术发展本来应当纳入受保护范围的某些东西， 而将等同判定时间定为侵权时间，给予专利权动态的保护，而这种动态的保护同时也会受到制约，即等同原则的限制条件，其中北京高院的《专利侵权判定指南（2017）》中也给出相关指引：对于发明权利要求中的非发明点技术特征，修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权利人在专利申请或者修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利全的保护范围的，不予支持。然而最高院在判定此案认定不等同结论理由与此也相一致。可见，最高院对此案的判决是基于利益平衡角度，去衡量判断等同的适用性。

       等同原则是一个平衡器，平衡着专利权人和公众之间此增彼减的利益关系，因此在等同原则的判定过程中，不是孤立的套用“三个基本+容易联想”的标准，否则等同原则的自由裁量空间被肆意扩大，增加了等同原则的不确定性和主观性，结合等同原则的本质，从平衡的视角出发衡量等同原则的适用，再利用等同原则的判断标准，使等同原则的判定更为客观，另外，中国虽然不是实行判例法的国家，但不妨通过个案的审理厘清等同原则的判断模型，这也让等同原则的判定也更为直观。

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