2023年12月11日，国务院第769号令公布了《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》（以下简称《决定》），该《决定》自2024年1月20日施行。在《决定》的若干修改项中，值得关注的是，修改后的专利法实施细则第十一条中特别强调了申请专利应当遵循诚实信用原则，提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假。相应的，《专利审查指南》第二部分第八章第6.1.2节也将违反《专利法实施细则》第十一条诚实信用原则的专利申请增加到驳回种类中。同时，《规范申请专利行为的规定(2023)(局令第77号)》对非正常申请专利行为的情形的界定也做了相应调整，上述《规定》所称非正常专利申请行为包括：（二）所提出专利申请存在编造、伪造、变造发明创造内容、实验数据或者技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或者现有设计等类似情况的；（八）违反诚实信用原则、扰乱专利工作正常秩序的其他非正常申请专利行为。可见，修改后的《专利法实施细则》、《专利审查指南》和《规范申请专利行为的规定》均对诚实信用原则给予了高度重视。
在专利申请过程中，如果不符合专利法规定的授权条件，专利局会根据专利法及专利法实施细则中的相关法条进行驳回。专利驳回的原因有多种，驳回决定所依据的法条如下：
图1 专利驳回依据汇总
化学领域是一个以实验为主的技术领域，当所属技术领域的技术人员无法确定技术方案能否产生所述的有益效果时，检验有益效果的实验就成了研究过程中必不可少的环节。因此，化学领域专利技术方案往往需要大量的实验数据作为支撑，而这些数据的准确性、真实性是对诚实信用原则的重要体现。化学领域案件中，以往专利驳回的原因主要集中在不符合保护客体、不符合专利的新颖性创造性、权利要求保护范围不清楚、说明书公开不充分等方面。近年来，随着申请人专利意识以及对专利认知水平的提高，违反法律规定以及不符合专利保护客体等因素导致的驳回情况越来越少，而关于体现发明创造有益效果的实验数据不当使创造性不足、实验数据真实性存疑不能作为创造性评判依据导致的驳回占比逐渐增多。随着修改后的《专利法实施细则》和《专利审查指南》中对诚实信用原则的强调，在化学领域，由于实验数据使用不当、真实性存疑等反映出来的诚实信用问题，导致审查员将专利驳回的情况将越来越多。因此，申请人若想获得保护范围适当、专利权稳定的高质量专利的授权，在提供一份合格的化学领域技术交底书时，对实验数据的把关显得尤为重要。
本文重点聚焦与实验数据有关的专利驳回情况，思考申请人在提供专利技术交底书时，具体实施方式部分应如何呈现，希望能给申请人带来一些启发，有助于专利申请走向授权。
要点1-确保测试标准、测试方法的真实可靠
在提供交底书时，如果涉及性能指标测试的参考测试标准，建议申请人务必确认性能指标的参考测试标准与实际产品的所属领域相契合，以本领域通用的标准为准，若没有参考测试标准，那么，在交底书中应该记载具体的测试方法。具体测试方法包括具体的测试步骤，详细的测试参数，如温度、湿度、时间等。避免审查员对实验数据的真实性产生怀疑，一旦产生怀疑，如果不能对实验数据的真实性进行合理解释，那么实验数据就不能作为创造性评判的依据，专利将极大可能被驳回。
例如某涂料的专利申请，实验手段中采用测试标准GB/T 50081-2019对抗压强度、拉伸强度和粘结强度的性能指标进行了测试。虽然该标准记载了抗压强度、拉伸强度和粘结强度的测试方法，但是该标准是针对混凝土范畴，并不适用于涂料领域，本领域常用的涂料的抗压强度、拉伸强度和粘结强度的测试方法与GB/T 50081-2019标准中的测试方法有着本质区别，不能进行转用。由于测试标准不适用，导致审查员对该专利申请实验数据的真实性存疑，因此该实验数据不能作为创造性评判的依据，最终导致了专利的驳回。
要点2-确保实验数据的真实合理性
申请人提供的实验数据必须真实合理，在相同的测试手段下，不同技术方案的实验数据出现雷同，如果不能合理解释，审查员有理由怀疑实验数据存在编造情况，最终将专利驳回。
例如某热固性塑料的专利申请与现有技术中聚烯烃热塑性弹性体电缆护套的产品性能比对试验中，性能列表分别如下图所示：
根据本领域公知常识，本申请与现有技术的产品性质应完全不同，但是两者在采用相同测试方法得到的四个性能参数结果几乎完全相同，显然这样的结果有悖常理。需要强调的是，如前所述，新的《专利法实施细则》修改以后，上述不合常理的实验数据的真实性存在问题，审查时有理由推定技术方案和实施例及实验效果都是申请人以弄虚作假方式编造的，可能以违反细则第十一条规定的诚实信用原则被驳回。
要点3-实验手段中平行实验的变量需明确
申请人在提供实验手段时尽可能考虑周全，采用单一变量的方法设置足量的实例来说明并验证具体是哪个变量引起的功能效果变化。即使审查员找到了现有技术，在答复审查意见时，可以充分利用该申请的具体实施方式与对比文件的实施方式做平行对比，从而争辩该申请的创造性。
例如某耐高温PTFE复合膜滤材制造方法的专利申请，复合膜滤材采用含氟聚合物、含氟硅烷偶联剂、成膜剂以及玻璃纤维基布组成。具体的，含氟硅烷偶联剂是一种短氟碳链含氟硅烷偶联剂，主要由三氟丙基甲基环三硅氧烷、甲基二氯硅烷、乙烯基三甲基硅烷、氟表面活性剂和去离子水通过等离子体聚合而成。
对比文件也公开了一种含氟硅烷偶联剂，具体为N-全氟烷基磺酰基、丙基三乙氧基硅烷(DF-922)偶联剂。该申请与对比文件的区别在于，含氟硅烷偶联剂的种类和制法不同，对比文件没有披露含氟硅烷偶联剂的具体配方以及制备方法。
分析可知，对比文件中含氟硅烷偶联剂的作用与该申请的含氟硅烷偶联剂的作用相同，均是将玻璃纤维布与含氟聚合物两种物质紧密的连接在一起，解决的是玻璃纤维这一无机材料与聚四氟乙烯这种有机惰性材料牢固结合的问题。
同时，基于该申请原申请文件的记载，说明书具体实施方式的实施例部分，表1列举了含氟硅烷偶联剂的不同组成，表2列举了PTFE复合膜滤材的不同组成（A代表四氟乙烯和聚偏氟乙烯共聚物，B代表四氟乙烯和聚全氟乙丙烯共聚物，C代表聚四氟乙烯，D代表聚偏氟乙烯，E代表聚氨酯，F代表聚丙烯酸酯），表3示出了PTFE复合膜滤材与普通玻璃纤维和聚四氟乙烯的复合滤材的性能对比，具体如下：
对比表1、表2的实施例可以看出，对比例只设置了一个没有经处理剂处理的普通玻璃纤维和聚四氟乙烯的复合滤材。由表3可以看出，相对于对比例而言，不同实施例的复合滤材的性能有不同程度的提高，但是，不同的实施例都是同时改变了几个不同的变量，例如同时改变了组分的种类、组分的用量，也就不能确定具体是哪个变量导致的复合膜滤材的除尘率、拉伸应力和耐高温性能的变化，并没有实验数据可以表明含氟硅烷偶联剂的选择为最终复合膜滤材的性能带来了任何意料不到的技术效果。
从该案例可以看出，该申请中原料配方中的关键组分含氟硅烷偶联剂已经被现有技术公开，并且其所起的作用也被公开，不同点在于含氟硅烷偶联剂的具体制备原料及制备方法与现有技术不同。因此，申请人在提案交底书中需要记载关键组分含氟硅烷偶联剂的具体组成及原料的优化，并且需要记载具体的制备方法，重点突出原料选择不同或制备方法不同最终导致成品功能上的优化。尤其需要注意的是，在原料选择优化时，需要采用单一变量的方法提供实施例和对比例，也就是说，当设置实施例或对比例作为平行实验时，需要明确特定变量，进而明确该特定变量带来的意想不到的技术效果。
要点4-对比例的设置必不可少
化学领域的发明创造所带来的效果通常需要通过科学严谨的对比例来进行验证，否则该效果很有可能被质疑或者不被肯定。通常，发明人在优化过程中，关注更多的往往是最优选方案，实验效果不好的方案被舍弃，其实，这部分实验可以作为对比例从反面验证该优选参数条件的优势。所以，建议申请人在关注最优参数的同时，注意设置相对应的对比例，来进一步验证该参数优化所达到的技术效果。
例如某反应性紫外吸收剂的发明专利申请，其限定了含苯并三唑基的反应性紫外吸收剂为化合物HAPBT，并限定了该反应性紫外吸收剂的具体制备方法包括如下步骤：
对比文件A公开了2-(2-羟寒-4-丙烯酸酯基苯基)-2H-苯并三唑(HAPBT)的合成方法，具体方法如下：将28.1gDHPBZ、14mL三乙胺、400mL四氢呋喃加入到带有机械搅拌、冷凝回流装置的250mL三口烧瓶中，冰浴(0-5℃)下快速搅拌并缓慢滴加14.48g丙烯酰气，1h内滴完，保温继续反应8h；反应结束后将产物倒入大量冰水中沉淀沉淀物用200ml 50%乙醇水溶液重结品，得到黄绿色针状晶体。
对比文件A公开的内容对应于该申请权利要求1的步骤(6)、(7)，该申请化合物制备方法中的步骤（1）至（5）也被另一篇对比文件B公开。该申请与对比文件A的区别技术特征在于步骤（6）中分离提纯使用的展开剂的种类及用量。选择合适的展开剂用于分离混合物中的不同化合物是本领域的公知常识，因此，该申请的反应性紫外吸收剂的制备方法不具备创造性。
分析可知，该申请的步骤（6）中，“向反应液中边搅拌边滴加丙烯酰氯9.05g和20mL四氢呋喃的混合溶液，参照薄层色谱法，所使用的展开剂为乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷”，这部分是对比文件中没有公开的。虽然薄层色谱法是本领域已知的分离提纯方法，但是本申请正是因为限定的用于分离所使用的展开剂为乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷，并调整其合适的用量，所以才使分离的效果更好。如果申请人对展开剂是如何优化的做了研究，那在答复审查意见时就可以据理力争。
但是，分析说明书记载的内容，该申请的实施例1和实施例2采用的展开剂均为2:5:1的乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷的混合物，展开剂的种类及用量均没有变化。也就是说，该申请中并没有对展开剂的种类选择及用量配比进行优化，展开变化的实施例设置不够，也没有设置相关的展开剂种类和用量优化的对比例。例如只选择一种展开剂，或者选择除了乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷以外的其他种类的展开剂，再或者展开剂中乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷的配比不在该申请限定范围(1.8～2):(4.6～5.2):1，这些在原申请文件中均没有记载，即没有相应的手段证明该申请对展开剂的种类选择及用量配比的调整不是本领域的常规技术手段，所以很难佐证展开剂的种类选择以及用量选择的非显而易见性。
要点5-补充实验数据需合理
专利审查中的追加实验数据问题，在化学领域较为常见。在答复审查意见时，为克服审查员指出的缺陷，例如创造性或公开不充分的缺陷，申请人会通过提交补充实验数据的方式进行答复，补交的实验数据需要满足以下条件：
《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节规定了补交的实验数据的审查原则：对于申请日后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。
首先，补交的实验数据需要符合真实性、合法性的要求；
其次，补交实验数据的技术效果是否为所属技术领域人员能够从专利申请公开的内容中得到的，即需要考察补交实验数据待证明的技术效果，并与原申请文件记载的技术效果相比较，对于说明书结论性记载的技术效果，补交实验所证明的效果应从申请文件公开的内容中“得到”；
再次，补交实验数据的证据载体形式不限于常见的实验报告等，也可以是期刊文章等常见的书证形式，还可以是以公证书、书面意见陈述、证人证言、鉴定意见、电子证据等多种形式。
接下来分享一个补交实验数据成功的案例，探讨如何补交实验数据更容易被接受。
某多级反应中心氧化催化剂包括活性炭基体，以及吸附在活性炭基体空隙内的金属共晶格掺杂的二氧化硅颗粒，且金属共晶格掺杂的二氧化硅颗粒表面包括缺电子中心和富电子中心（电子密度极化中心），金属包括铜、镍、镁或锰中至少两种的组合。该多级反应中心氧化催化剂同时利用活性炭的吸附功能和二氧化硅颗粒的微电池功能，应用在水处理领域不仅能够实现污染物的快速降解，而且体系中不再产生接触性金属氧化还原反应，催化剂的寿命和稳定性得到提升。
对比文件公开了一种用于催化氧化的催化剂的制备方法：先制备负载金属的载体化剂，然后与活性炭(即活性炭基体)混合而成，催化剂使用的载体可选球状SiO2，金属为铜、铁、铈、锰、钴、镍、铬、钼、银、钛、钒中的一种或多种。
审查意见中指出，在对比文件公开了金属和二氧化硅颗粒的基础上，金属共晶格掺杂的二氧化硅颗粒表面包括缺电子中心和富电子中心的结构是本领域技术人员能够合理预期的，根据对催化稳定性能的需求，本领域的技术人员能够想到将二氧化硅颗粒与活性炭混合并使二氧化硅颗粒吸附在活性炭空隙内，其效果能够合理预期，因此认为该申请的多级反应中心氧化催化剂没有创造性。
申请人在答复审查意见时，陈述了该申请是一种金属原子掺杂的二氧化硅颗粒，并限定了具体的制备方法（参见说明书第0035-0038段）：掺杂反应的时间为120-240min，温度为50-70℃，反应在搅拌下进行，即在搅拌条件下将二氧化硅制备液与金属盐溶液混合反应得到共晶格掺杂颗粒。在与对比文件原料相同的前提下，该申请通过搅拌以及适当的提高反应温度得到了具有特定结构以及电子中心的金属共晶格掺杂颗粒，并补交了如下能证明该申请催化剂与对比文件不同的特定结构以及作用机理的相关实验数据：
（1）补交了催化剂Cu共晶格掺杂的二氧化硅颗粒（Cu-SiO2 NPs）的X射线衍射表征图，证明了该申请金属共晶格掺杂的二氧化硅颗粒与对比文件催化剂的结构不同；
（2）补交了电子能量分布强度分析结果的实验数据，证明了该申请上述催化剂的特定结构与对比文件不同，导致作用机理与对比文件截然不同。
上述补交实验数据验证了该申请金属晶格掺杂纳米二氧化硅催化剂的特定结构，该特定结构在申请文件中有直接的文字记载，并且该特定结构的催化剂所能实现的效果在原申请文件公开的内容中也能得到，这两点满足了关于补交实验数据的审查要求，所以该案例中上述补交的实验数据得到了认可，该申请最终获得授权。
结语
化学领域的发明创造实验性强，技术效果往往需要实验数据来证实。
尽管申请人通常会在申请专利之前进行专利检索，但是很难检索到所有的现有技术，也很难预测审查员在审查过程中会引用什么样的现有技术作为对比文件。因此，需要申请人在形成技术交底书时尽量考虑周全，合理布局，尤其在实验数据方面狠下功夫。实施例对比例的布局、体现技术效果的相关性能指标的测试、具体的测试标准或测试方法等涉及实验数据的部分应谨慎设置。
在答复审查意见时，特别是创造性问题答复时，实验数据部分是申请人跟审查员博弈的利器，若设置严谨合理，可大大提高专利的授权率。所以，申请人应该引起足够的重视，在前期提供技术交底书时就需要保证实验数据的真实合理，设置足量的实施例和对比例以充分体现发明创造的技术效果，当设置实施例或对比例作为平行实验时，需要明确特定变量，进而明确该特定变量带来的意想不到的技术效果，必要时后期答复审查意见时有理有据地补交实验数据，合理地维护申请人权利。
作者：北京品源知识产权管理咨询有限公司 牛海燕
